INSTRUMENTOS
PROCESALES ADECUADOS PARA LA RECUPERACIÓN DE LA VIVIENDA OCUPADA CONTRA LA
VOLUNTAD DE SU PROPIETARIO
(publicado en BOLETÍN ACTUALIDAD – vlex)
Día: 11 de noviembre de 2016
Autor:Jesús Mª Sanchez García
Cargo:Abogado,
Vicepresidente de la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC
Planteamiento por Jesus Mª Sanchez García
Entre los fenómenos sociales que ha provocado la actual crisis económica se
encuentra lo que generalmente se conoce como el "movimiento
okupa", que si bien es cierto ha sido útil para sensibilizar socialmente
de un problema real de muchas familias que se encuentran en una situación de
exclusión social, no es menos cierto que en los últimos tiempos se han
detectado determinadas patologías consistente en que bajo la falsa apariencia
de una "okupación" basada en el estado de necesidad, se ocultan
determinados grupos o personas que operan en la más absoluta opacidad e
impunidad obteniendo beneficios económicos por la ocupación de una vivienda,
para que su propietario pueda recuperar la posesión de la misma.
Nuestra legislación procesal no dispone de instrumentos rápidos y eficaces
para que el propietario pueda recuperar la posesión de su vivienda.
Ante esta situación se somete a la consideración de expertos en la materia
a fin de que opinen sobre si realmente nuestra legislación tiene instrumentos
procesales adecuados para la recuperación de la vivienda, ante este nuevo
fenómeno social de la "okupación" inconsentida por el propietario,
bien sea en vía penal o civil o consideran necesario un procedimiento ad
hoc para dar solución a esta nueva situación y, en su caso, cuál sería
su propuesta de legeferenda?.
ORIOL RUSCA NADAL, Abogado penalista y Decano
del ICAB y Presidente del CICAC
En base al principio de intervención mínima que rige el proceso penal las
soluciones propias del Derecho penal ha de aplicarse a los supuestos claramente
delictivos, sin que el artículo
245, 2 del Código
Penal sea el cauce procedimental adecuado para la solución de este
problema, siendo imprescindible articular por la vía civil un procedimiento
rápido y sumario que con plenas garantías procesales permita la recuperación de
la vivienda que haya sido ocupada contra la voluntad de su propietario.
Como Decano del ICAB y Presidente del CICAC he encargado a la Comisión de
Normativa del ICAB/CICAC la creación de un grupo de trabajo integrado por
expertos en la materia, a fin de que preparen una propuesta de legeferenda para
poder ser trasladada a nuestros representantes políticos.
JORGE NAVARRO MASSIP, Abogado penalista y
Diputado de la Comisión de Normativa del ICAB/CICAC y profesor de derecho penal
de la UPF
Aprovecho para apuntar una obviedad por lo que se refiere al penal y la
experiencia profesional, que mas que una aportación sería una reflexión para la
"exposición de motivos".
Ya sabéis que, salvo un cambio de mentalidad judicial, el orden penal no es
ni eficiente ni eficaz. Podemos afirmar que la excepción es el desalojo
inmediato como medida cautelar, al amparo del cajón de sastre delart.
13 de la LECrim.
Es cierto que el supuesto que pretendemos regular no es la típica
"dejación" de la propiedad y de los derivados actos de posesión, pero
en el orden penal no existe la sensibilidad suficiente para tener -dicho sea
con los debidos respetos- los "arrestos" que serían deseables en
casos con tanta flagrancia y desvalor como los que comentamos.
JOAN PICO I JUNOY, Catedrático de Derecho Procesal
de la URV
I
Introducción
La LEC 1/2000 superó,
con acierto, la diáspora de procedimientos civiles, para articular solo un par
de procedimientos ordinarios y los imprescindibles procedimientos especiales
(dedicados, básicamente -como indica el punto XIX de su Exposición de Motivos-
a materias con "inequívocas e indiscutibles particularidades", en las
que se incluyen fundamentalmente los derechos civiles indisponibles, las
divisiones judiciales patrimoniales y la tutela rápida del crédito). Ante esta
realidad histórica, creo que no sería positivo volver a tiempos pasados y crear
nuevos procedimientos ad hoc para materias específicas.
Tampoco me parece correcto fomentar nuevos procesos sumarios que, siguiendo
la estela de las nuevas corrientes sudamericanas del derecho procesal,
pretendan alcanzar la rapidez de la respuesta judicial como solución a todos
los problemas sociales (no solo los referentes al acceso a la vivienda, sino
también a los que afectan a la sanidad, educación, etc) a cargo de sacrificar,
o poner en peligro, garantías fundamentales del proceso, como el derecho de
defensa (así, ya me pronuncié en mi trabajo De las medidas cautelares a
las medidas autosatisfactivas: ¿un avance del Derecho Procesal? -publicado
en "Justicia", 2001, número 2-4, págnas 261 a 287- en el que expongo
el auge de las "medidas autosatisfactivas" -verdaderos procesos
sumarios- para la tutela judicial de situaciones en las que se mezcla una alta
probabilidad de que la pretensión formulada resulta atendible y una extrema
urgencia).
II
El problema social de los "okupas"
Una de las consecuencias negativas de la actual crisis económica ha sido la
aparición de ciertos fenómenos sociales "antisistema" mediante los
que se canaliza o exterioriza bien el malestar de muchos ciudadanos que se
encuentran en una situación de exclusión social (sin trabajo y sin vivienda
-entre otras muchas carencias-), o bien una determinada conducta de vida
caracterizada por la rebeldía o resistencia a todo signo capitalista -y la
posesión de una vivienda sería uno de ellos-. Para los primeros -los ciudadanos
con problemas de exclusión social- el Estado (y la sociedad en general) debe
proveerles de las ayudas sociales necesarias para volverlas a incluir lo antes
posible a la "normalidad" social (con un trabajo digno y una vivienda
en la que desarrollar su vida personal y familiar). Sin embargo, frente a los
movimientos activistas antisistema y antisociales que no respetan el derecho a
la vivienda de los ciudadanos -y se aprovechan en beneficio propio de sus
actos-, el Estado debe garantizar una rápida tutela judicial para restituir a
dichos ciudadanos en sus derechos. En este caso, la pregunta a hacernos es ¿Ya
existe esta garantía judicial o deberían articularse nuevos instrumentos
procesales para ello?
III
Una posible vía de solución en la normativa procesal actual: la eficaz
tutela cautelar de los derechos
Para resolver el problema planteado es necesario, con carácter previo,
explorar si en la actual regulación procesal encontramos alguna herramienta
procesal eficaz para afrontar con éxito dicha problema. Y solo ante una
respuesta negativa, deberíamos seguir en la necesidad de buscar nuevos
instrumentos procesales que vengan a solucionarlo.
En mi modesta opinión, la normativa procesal actual ya ofrece una posible
vía de solución mediante la eficaz tutela cautelar de los derechos. Como nos
recuerda el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial no es tal
sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la futura
resolución definitiva que recaiga en el proceso (cfr. las SSTC 259/2007, de 19 de diciembre -f.j.
8º-; 78/1996, de 20 de mayo -f.j. 3º-; 27/1995, de 6 de febrero -f.j. 5º-;
218/1994, de 18 de julio -f.j. 3º-; 238/1992, de 17 de diciembre -f.j. 3º-; o
la 14/1992, de 10 de febrero -f.j. 7º- entre otras). Y precisamente, por ello,
el legislador no puede eliminar de manera absoluta la posibilidad de adoptar
medidas cautelares dirigidas a asegurar la efectividad de la sentencia, pues
así vendría a privarse a los justiciables de una garantía que se configura como
contenido del derecho a la tutela judicial efectiva (cfr. las SSTC 78/1996, de
20 de mayo -f.j. 3º-; 218/1994, de 18 de julio -f.j. 3º-;
105/1994, de 11 de abril -f.j. 5º-; 238/1992, de 17 de diciembre -f.j. 3º-;
14/1992, de 10 de febrero -f.j. 7º-; o la 237/1991, de 12 de diciembre -f.j.
2º-; entre otras).
Dicho en otras palabras -y siguiendo el planteamiento que formulé en otro
lugar (en concreto, en Las garantías constitucionales del proceso,
2ª edición, J.Mª Bosch editor, Barceloma, 2012, página 90)- no puede quedar
ningún problema social, materializado en forma de litigio, sin que exista una
concreta tutela cautelar para el mismo. Por ello, creo que es aquí donde reside,
y debemos encontrar, la solución al problema planteado.
Como es bien sabido, dentro de la tutela cautelar encontramos tanto las
clásicas medidas conservativas o asegurativas (así, la anotación preventiva de
la demanda) como las anticipatorias (por ejemplo, las órdenes de cese de
actividades, prohibiciones de realizar determinadas conductas, etc.). Para
estas últimas, en la medida en que lo solicitado cautelarmente se asemeja -incluso
puede coincidir- con la pretendido en la demanda, esto es, aumenta el grado de
intromisión en el ejercicio del derecho reclamado -y que provisionalmente
corresponde al demandando hasta tanto no concluya el proceso con sentencia
firme- la doctrina de las Audiencias Provinciales exige un nivel de apariencia
de buen derecho del actor superior al requerido para la medidas meramente
conservativas (así, por ejemplo, cfr. el AAP de Madrid,
sec. 28ª, 263/2015, de 21 de diciembre; o el AAP de
Barcelona, sec. 15ª, de 22 de febrero de 2007).
En nuestro caso, la concreta medida cautelar a solicitar es la del desalojo
inmediato de los ocupantes ilegales de la vivienda. El primer presupuesto para
adoptarse la medida es el de la apariencia de buen derecho (art.
728.2 LEC):
para colmarlo nada mejor que el título de propietario (certificación
registral). Es muy probable que el ocupante ilícito de la vivienda aporte
documentos sobre los que pretenda legitimar su actuación: (a) si no los tiene,
esto es, ha acudido directamente a la "vía de hecho", es evidente que
debería sucumbir en el expediente de las medidas cautelares y ordenarse el
desalojo o abandono inmediato de la vivienda -por su propia voluntad o a la
fuerza- y permitirle discutir su derecho a la posesión de la vivienda en el
correspondiente procedimiento ordinario ya iniciado; (b) y si los tiene,
deberán analizarse uno por uno estos documentos para evitar la actuación
fraudulenta o maliciosa -especialmente del ocupante ilícito-: así, por ejemplo,
es posible que se hayan aportado supuestos contratos de arrendamientos firmados
aparentemente por el propietario o por terceras personas, por lo que su validez
tendrá que resolverse mediante la correspondiente prueba pericial caligráfica o
cualquier otro medio probatorio dentro del expediente cautelar.
Además, también concurre el segundo presupuesto de toda medida cautelar,
esto es, el peligro por mora procesal -del art.
728.1 LEC-
ya que la pendencia del proceso puede comportar la frustración de lo que con
posterioridad se condene en la sentencia pues, por ejemplo, como
desgraciadamente suele ser habitual en la práctica, el ocupante ilegal habrá
cambiado, por lo que para el nuevo ocupante ya no será ejecutable la sentencia.
Para acreditar este extremo, puede ser conveniente justificar la
"volatilidad" o cambio constante de personas que están ocupando
ilícitamente la vivienda (e incluso, ya inicialmente, debería meditarse la
posibilidad de interponer la demanda "contra los ignorados ocupantes
ilícitos de la vivienda").
De igual modo, como pone de manifiesto la moderna doctrina judicial de las
Audiencias Provinciales que admiten la tutela cautelar anticipatoria, en estos
casos el presupuesto del peligro por mora procesal se simplifica muchísimo ya
que casi siempre concurre debido a que, de no adoptarse, se mantendría el uso
indebido del derecho cuya protección judicial se solicita: así, por ejemplo, el
AAP de Madrid, sección 28ª, 263/2015, de 21 de diciembre -recurso 562/2015 afirma en su f.j. 3º: "No
debe perderse de vista la relevancia que han adquirido las medidas cautelares
que se han dado en llamar anticipatorias (a las que se refieren el artículo
726.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo
727.7º a 9º y, por remisión a medidas contempladas en leyes especiales, su
apartado 11º) en los litigios sobre propiedad industrial o competencia desleal,
sobre todo cuando se ejercitan acciones de cesación o prohibición de determinadas
conductas, puesto que con aquéllas se garantiza la efectividad del derecho
accionado, no tanto por que faciliten que en su día pueda ejecutarse el fallo
de la sentencia que haya de dictarse, sino porque evitan que se prolongue en el
tiempo una situación que, "prima facie", se presenta como
antijurídica, y que por tanto se agrave el daño que se está causando,
facilitando que la ejecución de la sentencia tenga el efecto de tutela de sus
derechos perseguido por el demandante".
Esta es precisamente la solución que adopta el auto del Juzgado de lo
Mercantil nº 10 de Madrid, 272/2015, de 19 de junio -recurso 108/2015, que
ordena, como medida cautelar, el desalojo inmediato de los ocupantes ilegales
de unas viviendas que estaban sujetas a un proceso concursal. Tras destacar el
reconocimiento constitucional a la tutela cautelar y su doble dimensión -esto
es, tanto la asegurativa como la anticipatoria-, y practicar la prueba sobre la
apariencia del buen derecho en la comparecencia del procedimiento cautelar,
acuerda el inmediato desalojo de los ocupantes de las viviendas al haber
accedido ilícitamente a ellas, pues entiende que concurre igualmente el peligro
por mora procesal ya que los ocupantes ilícitos pueden frustrar el correcto
ejercicio del derecho reconocido en la posterior sentencia "dado que los
inmuebles podrían estar ocupados no ya solo por los demandados sino por
terceras personas que hubieren suscrito contratos de arrendamientos con los
demandados".
IV
Conclusión
En conclusión, entiendo que la amplia y generosa regulación de la tutela
cautelar en nuestro ordenamiento, incluyéndose las medidas anticipatorias
-correctamente aplicadas por los jueces de instancia-, todavía aportan, hoy por
hoy, una válida y eficaz solución para resolver el problema social de los
"okupas". Por ello, solo cuando se acredite la ineficacia de este
instrumento procesal, debería procederse a buscar nuevas normativas
legislativas
JAUME ALONSO-CUEVILLAS I SURYOL, Abogado y
Economista, Catedrático de Derecho Procesal de la UCB y Decano emérito del ICAB
Aunque podría mejorarse en algunos aspectos, especialmente en relación a la
adopción de medidas cautelares, nuestra legislación ya ofrece suficientes
mecanismos para luchar contra la ocupación inconsentida de inmuebles.
En efecto, una interpretación finalista de la norma puede permitir la
rápida recuperación posesoria por el legítimo titular.
La adecuada protección del derecho de propiedad es y debe ser uno de los
pilares convivenciales de nuestra sociedad.
VICENTE PEREZ DAUDI, Abogado y profesor titular
de derecho procesal acreditado a Cátedra de la UCB
Estoy de acuerdo con las consideraciones que realizan Pedro Yúfera,
Christian Herrera y Carlos Puigcerver sobre la situación procesal actual.
Lo cierto es que no se trata tanto de que no existan los mecanismos
procesales adecuados, sino de la falta de medios de la administración de
Justicia que implica un retraso procesal. A pesar de ello, realizo unas
consideraciones de legeferenda para intentar agilizar el sistema actual, pero advirtiendo
que la agilidad procesal no se conseguirá con una reforma procesal a coste 0
(es decir, sin dotar de más medios a la Administración de Justicia).
La primera reforma consistiría en asimilar el proceso de desahucio en
precario o del previsto en el artículo
250.1.7 LEC al
desahucio por falta de pago de rentas. Para ello ampliaría la previsión
del artículo 440.3LEC a ambos
procedimientos. También exigiría, tal como expone Pedro Yúfera, un depósito
para recurrir al demandado que hubiera visto desestimada su oposición.
La segunda reforma tendría por objeto permitir la ejecución provisional de
la sentencia sin que se pueda alegar la existencia de perjuicio irreparable. De
esta forma se evitaría que el demandado pudiera recurrir y paralizar la
ejecución provisional solicitada alegando que le causa un perjuicio
irreparable.
Otra cuestión a resolver es si se exige o no caución o algún tipo de
depósito al demandado para oponerse, tal como expone Carlos Puigcerver. A los
efectos de lograr una mayor agilidad estoy de acuerdo con sus consideraciones.
En todo caso entiendo que se podría reconducir a la adopción de una medida
cautelar para asegurar los daños y perjuicios que se puedan ocasionar,
eximiendo de la concurrencia del periculum in mora ya que en este caso exigiría
acreditar la insolvencia del demandado, lo cual puede ser una prueba diabólica.
Una reforma más ambiciosa sería crear una justicia anticipatoria como la
que está prevista en Francia o Italia para algunas materias. Se podría
aprovechar la regulación de las medidas cautelares para permitir que se consiga
una resolución judicial de forma rápida, sin impedir que se pueda seguir un
procedimiento ordinario posterior. La problemática es determinar qué materias
deben ser objeto del mismo, pero yo incluiría aquellos casos en que se pueda
solicitar una medida cautelar que anticipe la ejecución. El proceso declarativo
posterior queda en muchas ocasiones sin objeto. Y ésta podría ser una de las
que se podría incluir.
También indicar que de esta forma se podría limitar el inconveniente de la
notificación ya que si ésta es negativa puede ser uno de los motivos que
permitan la adopción de la medida inaudita parte, y todo ello sin perjuicio de
que se pueda oponer posteriormente tal como se prevé actualmente.
Por último, debería incluirse una excepción a la cuestión prejudicial penal
para evitar que suspenda el proceso de desahucio, o bien prever expresamente
que el Juez de Instrucción pueda acordarlo sin esperar a una resolución firme.
En todo caso esta posible propuesta exigiría una mayor reflexión pues soy
consciente de cuál es el tratamiento que recibe la cuestión civil en el proceso
penal.
CHISTIAN HERRERA PETRUS, Abogado y profesor
titular acreditado de Derecho procesal
Ninguno de los cauces legales actualmente existentes para procurar el
desalojo de "okupas" de un inmueble resulta enteramente
satisfactorio. La aparición de fenómenos de ocupación premeditada con finalidad
lucrativa, para obtener del propietario una compensación económica como
condición para el abandono del edificio indebidamente ocupado, ofrece una
potente razón para examinar el marco legal vigente y, en su caso, promover
alguna modificación normativa.
Ante un supuesto de "okupas", como es sabido, por un lado, se
puede acudir a la vía penal, articulada con frecuencia al amparo del art.
245.2 y concordantes del Código
Penal como delito de usurpación. Con todo, el procedimiento para obtener y
hacer efectiva esta forma de tutela es por lo general excesivamente lento.
Por otro lado, y como alternativa, en la vía jurisdiccional civil existen
varias opciones, amparadas en elCódigo Civil y en la Ley
de Enjuiciamiento Civil, aunque todas ellas presentan alguna limitación o
problema de aplicación. El punto de partida se halla previsto en el art.
441 del Código Civil, a cuyo tenor:
"En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras
exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho de
privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la
entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente".
Los derechos concedidos por el Código
Civil pueden vehiculizarse por medio del juicio verbal, en ejercicio de las
acciones que reconoce el art.
250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en los incisos 2º,
4º y 7º. Vamos por partes.
En primer lugar, cabe interponer aquellas demandas que pretendan la
recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en
precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a
poseer dicha finca (art.
250.1.2º LEC).
Este cauce - habitual en la práctica y conocido como desahucio por precario -
plantea un problema de inexactitud conceptual, dado que, en los supuestos de
"okupas", no existe realmente un precario, es decir, no hay un uso
tolerado por el propietario o titular del legítimo derecho a poseer, ni ningún
tipo de relación previa con el ocupante. Esto ha llevado a algunos Tribunales
(por ejemplo, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife o la de
Baleares) a desestimar demandas en que no se había podido demostrar - por no
existir - tal situación jurídica de precario.
En segundo lugar, es posible formular una demanda que pretenda la tutela
sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya
sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute (art.
250.1.4º LEC).
Esta acción tiene dos limitaciones significativas: 1ª) le es de aplicación un
plazo de caducidad de un año (ex art.
439 LEC);
y 2ª) ha de acreditarse un despojo o perturbación que lesionen un estado
posesorio previo, que en mucho casos no existe (por ejemplo, por haberse
recibido el inmueble en herencia o por adquisición en un concurso de
acreedores).
En tercer lugar, en fin, existe la posibilidad de articular aquellas
acciones que, instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el
Registro de la Propiedad, demanden la efectividad de esos derechos frente a
quien se oponga a ellos o perturbe su ejercicio, sin disponer de título
inscrito que legitime la oposición o la perturbación (art.
250.1.7º LEC).
Este procedimiento se regula en la legislación hipotecaria (art.
41 de laLey Hipotecaria), en el que existen causas tasadas de
oposición y se exige al demandado prestar caución para poder oponerse. Las
limitaciones en este caso proceden, sin embargo, del contenido del art.
439.2 LEC,
de acuerdo con el cual no se admitirán estas demandas: 1º Cuando en ellas no se
expresen las medidas que se consideren necesarias para salvaguardar la eficacia
de la sentencia que recayere; 2º Si, salvo renuncia del demandante, que hará
constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo
previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el
demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que
haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y
de las costas del juicio; y especialmente 3º Si no acompañase a la demanda
certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la
vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante.
A mi juicio, a la luz del panorama normativo y jurisprudencial existente, y
ante el surgimiento de un nuevo fenómeno ilícito de ocupación inconsentida con
el objetivo de obtener un lucro como condición para el abandono del
inmueble, de legeferenda es recomendable la incorporación al
Ordenamiento jurídico español de un supuesto específico para el tratamiento de
estos casos, que podría articularse como un nuevo inciso delart.
250 LEC.
Alternativamente, podría plantearse la introducción ex novo de
un pequeño procedimiento autónomo y exprés, tramitado ante el Juzgado de
primera instancia del municipio en que se halle la finca ocupada, por el que se
examine la condición de propietario del reclamante y, previa notificación, se
ofrezca a los poseedores una oportunidad procesal para demostrar, en su caso,
el título que legitima la ocupación. Si este último no se acompaña, o no sea
acredita de otra forma fehaciente el título habilitante para la posesión, el
Juzgado debería dictar una resolución inmediatamente ejecutiva, en cuya virtud
pueda llevarse a término el lanzamiento de forma coactiva en un plazo mínimo.
Con todo, esta segunda solución tiene el inconveniente de que genera una cierta
diáspora procedimental y contraviene el espíritu de simplificación que inspira
la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
PEDRO YÚFERA SALES, Abogado y Decano emérito
del ICAB
Desde que la LEC eliminó
el requerimiento previo en procedimientos de precario, los instrumentos
procesales me parecen suficientes para la primera instancia (juicio verbal) si
los Tribunales cumpliesen los plazos legales. Por ello, no es cuestión de
nuevas regulaciones. No por mucho acortar los plazos en la ley mejoramos la
rapidez de los procedimientos.
Ahora bien, si que procedería establecer una regulación específica y más
estricta a los efectos de interponer un recurso de apelación. No es lógico que
se haga de peor condición a quien tiene un título de ocupación que al que no lo
tiene. Si la finca se ocupa en calidad de arrendatario (con contrato válido) y
se insta un procedimiento de resolución contractual (falta de pago, obras,
cesión inconsentida…) para apelar, el arrendatario tiene que acreditar estar al
corriente de pago, mientras que quien ocupa la finca sin título alguno y sin
pagar por ello, merced o precio alguno, puede apelar y alargar la ocupación sin
tener que pagar cantidad económica alguna.
Por dicho motivo, se podría prever la posibilidad (no obligación) de que el
propietario presentase un informe pericial sobre el precio que se pudiera
percibir por una vivienda o local de las mismas características que las que se
estuviese ocupando y discutir la misma en el juicio, y si se considerase
correcto el precio o incluso fijando el juez una moderación al mismo, para que
se pudiese admitir la apelación el ocupante debería satisfacer el importe que
se adeudase (en concepto de indemnización por la ocupación) bajo apercibimiento
de no admitirse el recurso si así no lo hiciese. Ello evitaría unas ocupaciones
que además de ser ilegales se alargan en el tiempo.
CARLOS PUIGCERVERASOR, Magistrado del Juzgado
de 1ª Instancia 50 de Barcelona
El procedimiento previsto en nuestro ordenamiento jurídico procesal que
mejor se ajusta a la situación fáctica de la ocupación es el del artículo
250.1.7º LEC y
puede ser muy rápido y eficaz si se tienen en cuenta las consideraciones que
siguen.
En primer lugar uno de los inconvenientes que presenta dicho procedimiento
es el trámite de fijación de caución al ser preciso oír al demandado sobre la
cuantía de ésta lo que da lugar, en el mejor de los casos, a un trámite de
alegaciones por escrito con las dificultades que conllevan los actos de
comunicación por la tipología de demandado y, en el peor de los casos, a una
comparecencia oral que une a los problemas de comunicación los de agenda del
juzgado para señalar la comparecencia.
Sin embargo, tal y como establece el 439.2.2º LEC dicha exigencia
de caución es renunciable por el demandante, lo que, sin duda aligera de
trámites el procedimiento y lo hace más rápido y eficaz, de tal suerte que tras
la admisión a trámite de la demanda se señalara directamente vista a celebrar
en el plazo de uno o dos meses como ocurre en los desahucios.
El segundo inconveniente que presenta es la interpretación que se realiza
en algunos Juzgados de Primera Instancia sobre el trámite de contestación a la
demanda en estos procedimientos tras la Ley
42/2015. En mi opinión, la contestación sigue siendo oral en el acto de la vista y
previa prestación, en su caso, de caución, sin embargo, algunos juzgados
consideran que se debe emplazar para contestar por escrito, interpretación que
no sólo contradice el contenido de la norma del artículo
444.2 LEC,
sino que introduce un trámite que ralentiza innecesariamente el señalamiento de
vista y la resolución del procedimiento.
En definitiva, abogo por la utilización del procedimiento previsto en
el artículo 250.1.7º LEC, si bien renunciando
el actor a la exigencia de caución y sentando el criterio interpretativo en
favor de que la contestación a la demanda se formula oralmente en el acto de la
vista.
ANGEL SERRANO DE NICOLAS, Notario
Centrado en lo que sería la posesión o situación a precario, desde la
óptica del CCCat , habría que tener presentes:
- Art. 521-2.2 CCCat que niega que pueda adquirirse la posesión
con violencia mientras el poseedor anterior se oponga, lo discutible sería
cuándo hay violencia y cuándo hay oposición, pues una situación conocida y
tolerada, o sin oposición explícita puede entenderse que consolida la
situación, aunque sea como precarista en cuanto acto de mera tolerancia del
dueño.
- Art. 521-7 CCCat que es de mala fe parece claro en cuanto los
que la ocupan son conocedores de que no tienen título que los habilite.
- Art. 522-7.2 CCCat sea cual sea la forma en que han tomado la
posesión, desde luego, no clandestina, pues lo hacen a "ciencia y
paciencia" del dueño, incluso puede prorrogarse no ya meses sino años, lo
cierto es que incluso para los poseedores sin derecho, como dice el CCCat , tendrán que acudir a la acción publiciana y,
frente al CC español no precisa plazos. Y, obviamente, no es
supletorio pues es otro código, o sea, el CCCat le da su propia regulación.
Por tanto, cualquier regulación debe partir de lo que ya dice el CCCat .
RAFAEL ARNAIZ RAMOS, Registrador de la
Propiedad
Creo que debemos partir de la aceptación del hecho de que determinadas
regulaciones y criterios jurisprudenciales seguidos en su aplicación, y
adecuados a la protección de un determinado interés, pueden provocar efectos
"colaterales" no previstos, de los que resulte la lesión de otros
intereses y la necesidad de una nueva regulación compensatoria, sobre todo
cuando cambia la realidad para la que la regulación se estableció. Así ha
ocurrido, por ejemplo, con los criterios legales y sobre todo jurisprudenciales
en materia de restauración de la realidad física alterada en caso de ilegalidad
urbanística: el criterio de la Sala III del TS de no admitir como causa de
imposibilidad de ejecución de las sentencias que acuerdan la demolición de
edificaciones ilegales la existencia de terceros adquirentes de las mismas
protegidos por la fe pública registral, permitió avanzar en la corrección de lo
que en Europa se calificó de "urbanismo salvaje" pero, al mismo
tiempo, generó quejas ante la UE de ciudadanos, sobre todo británicos, cuyas
viviendas en España estaban siendo demolidas no obstante haber sido adquiridas
confiando en la validez de un título habilitante y en la inscripción del
derecho del transmitente en el Registro de la Propiedad.
Ahora está ocurriendo algo parecido en materia de protección del derecho al
disfrute de una vivienda: la necesidad de promover el acceso a la vivienda y de
evitar que personas en riesgo de exclusión social queden en una situación de
falta de techo ha dado lugar a una regulación protectora de la posesión de la
vivienda por quien es su ocupante, de forma que, incluso en el caso de que tal
posesión no pueda ser considerada como tal por haber sido adquirida de forma
violenta y en contra de la voluntad del propietario, resulta lento y costoso
ponerle fin y reestablecer el iuspossidendi. Con ello, se ha generado un efecto
colateral, que es el de dar cobertura y posibilidad de éxito a una práctica
empresarial ilegal consistente en la explotación de inmuebles ajenos mediante
su ocupación violenta, colocación de una familia dentro, generación de una
situación de hecho que sólo puede ser removida vía judicial, cobro de rentas al
ocupante, y extorsión al propietario para consentir la desocupación voluntaria.
Con ello, la protección que la fe pública registral (34LH) dispensa a quien
adopta toda la diligencia en la autotutela de su derecho de propiedad,
adquiriendo de buena fe de quien según el Registro aparece con facultades para
transmitir e inscribiendo su derecho pierde gran parte de su eficacia,
generando una situación de inseguridad jurídica que afecta, sobre todo, a la
inversión extranjera. Práctica empresarial ilegal que, dado el número de
viviendas vacías y el de familias carentes de medios para acceder a la
vivienda, reúne condiciones de oferta y demanda que hacen previsible su
crecimiento exponencial.
Creo que la definición adecuada de instrumentos procesales para poner fin a
tal actividad pasa por realizar un riguroso estudio de campo que permita
identificar de forma precisa el tipo de actividad mafioso-empresarial contra la
que se pretender luchar, su incidencia, las organizaciones a ello dedicadas, el
tipo de ocupante y su situación enonómica, y el tipo de inmuebles a que afecta.
Y, a partir de ahí, establecer una regulación procesal específica, sólo
aplicable en aquellos supuestos en que la ocupación de viviendas se haya
producido en ejercicio de tal actividad criminal organizada, y no a otros.
Regulación que, por tanto, debe ser ad hoc para la lucha contra un tipo
concreto de ocupación y que, como se señala por los compañeros expertos en
materia procesal, -condición de la que carezco-, probablemente debería partir
de un reforzamiento de la eficacia de la acción que los artículos 41 LH y 250 LEC reconocen al
titular registral frente a perturbaciones en su derecho, reforzamiento
desarrollado a través de la utilización de medidas cautelares y de una
agilización del procedimiento, de forma que el lanzamiento y recuperación de la
posesión se produzca en tiempo y costes lo suficientemente bajos como para que
no merezca la pena pagar la mordida impuesta por la empresa ocupante o los
servicios de otra filial dedicada a los desalojos. Completaría las medidas de
lucha contra esta actividad empresarial el endurecimiento de las sanciones
penales contra quienes la desarrollan, no contra los ocupantes.
VERONICADAVALOSALARCON, Abogada y miembro de la
PAH
El tema de "okupación" representa la visibilidad y la demanda por
parte de la ciudadanía a la administración de la necesidad de un verdadero
parque social en familias de exclusión social que han sido lanzadas
forzosamente en procedimientos de ejecución hipotecaria en aras de cumplir con
los Tratados Internacionales de los que el Reino de España forma parte. Desde
el movimiento se ha insistido en la "okupación" de bienes inmuebles
de entidades relacionadas con el procedimiento de ejecución hipotecaria.
La lástima es que parte de la sociedad se está aprovechando de esa medida
de reclamo por parte del movimiento generando un malestar general.
Desde un punto de vista procesal, coincido tal y como expone el Magistrado
Carlos Puigcerver en la liberación de la caución al demandado en aras de no
perjudicar el derecho de defensa y para el actor será una medida de agilización
del procedimiento, y también en la reflexión de que la contestación a la
demanda en el juicio verbal sea oral y no escrita. Asimismo coincido con la
reflexión de Vicente Pérez Daudí de asimilar el procedimiento precario con el
de desahucio por impago de rentas cuanto al tema de depósito a recurrir, cosa
que por analogía vienen haciendo algunos juzgados en la práctica pero fijando
la cuantía de la indemnización, en los casos que no haya contrato de
arrendamiento aparente, en cubrir por lo menos los gastos que genera el
inmueble (impuestos, comunidad de propietarios, contribuciones especiales)
debiendo ser aportados por la propiedad en el procedimiento y que los mismos
hayan sido abonados.
Ahora bien, una medida a considerar en el desalojo sería asegurar por parte
de la administración de justicia que se concede una alternativa habitacional a
la familia si realmente se encuentra en exclusión social con la petición de
auxilio a Servicios Sociales tanto en la realización de informe de exclusión
residencial como en la concesión de contrato de alquiler en VPO. De otra
manera, entiendo que si no se soluciona este aspecto será reincidente el
ocupante en otro inmueble toda vez que es una realidad inminente la necesidad
de vivienda pública real dada la crisis económica que aún padece este país.
ENRIQUE VENDRELL SANTIVERI, Abogado, Presidente
del Col
legid’Administradors de Finques de Barcelona-Lleida
En primer lugar y, sin perjuicio de que sea aplicable la legislación civil
catalana o la de Derecho civil común, es un hecho incuestionable que la
regulación que se debería plantear corresponde al legislador español, por
cuanto es quien ostenta la competencia para la legislación en materia de
derecho procesal y no se atisba ninguna especialidad de derecho propio que
pudiera ni siquiera cuestionar esta premisa.
En segundo lugar, debemos mantener por principio que las soluciones propias
del Derecho penal siempre han de responder a su sentido de "última
ratio", por lo que no serán una solución general más allá de los supuestos
claramente delictivos, que no son la mayoría de los que hoy se solucionan a
través de las previsiones del Código
Penal.
Por eso, coincido con las propuestas de otros intervinientes. La ocupación
para la que debemos encontrar una solución no es la que tradicionalmente se ha
venido entendiendo como consentida ("precario") sino justo todo lo
contrario; la que se ha convertido en un "modus vivendi" que consiste
en obtener lucro del abandono de una ocupación que es totalmente inconsentida
por la propiedad del inmueble.
En tal sentido, creo razonable estudiar la implantación expresa -dentro de
las medidas cautelares previstas y enunciadas como específicas en el art.
727 LEC—de
la medida que se pretende incorporar a través de este debate, que no es otra
que la del "lanzamiento de los ocupantes" en este tipo de supuestos,
en el bien entendido que su especificidad debe recaer también en el hecho de
que se prevea la exención de la caución (prevista con carácter general en
el art. 728,3 LEC), de forma tal que
baste la acreditación de la titularidad del dominio de la finca por el
propietario solicitante para que se requiera a los ocupantes a una
comparecencia para que justifiquen su título de ocupación, con eficacia
ejecutiva de la resolución que dicte el juez al respecto.
Conclusiones por Jesus Mª Sanchez García
Como puede
desprenderse de las opiniones mayoritarias vertidas por los expertos
consultados, dos son las conclusiones que podemos resaltar: la primera que la
vía penal no es el cauce procedimental adecuado para la
solución de este problema
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