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COSAS QUE LAMENTARÍAMOS NO SABER DEL INCIDENTE DE NULIDADDE ACTUACIONES

Encrucijada







Como estamos próximos a la festividad de Reyes el regalo de este blog para los pacientes lectores serán unas consideraciones valiosísimas y de rabiosa actualidad, sobre el Incidente de Nulidad de Actuaciones y que pueden librar al letrado confiado de fuertes sonrojos y explicaciones con pésame a su cliente. Si alguien cree saber todo al respecto hará bien en dejar aquí la lectura y dedicarse a festejar el año pero si se trata de alguien como yo, que cada día descubre nuevos ángulos o interpretaciones sobre el Derecho Público y que conserva su capacidad de asombro ante los criterios del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, pues les invito a continuar la lectura. Eso sí, debo advertir que el tema no resulta ameno ni liviano y a mas de uno le rebajará de un plumazo los vapores del champán y el aturdimiento propio de las fiestas navideñas para devolverle a la brutal realidad.
1. Partiré recordando que el “incidente de nulidad de actuaciones” es un instituto procesal expatriado del mundo contencioso-administrativo ya que no está recogido en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ( donde residen el recurso de reposición, el recurso de apelación, casación o revisión) sino que está agazapado en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art.228) y en la Ley Orgánica del Poder Judicial (art.241). De ahí que no suelen ocuparse de este instituto procesal ni los Manuales de Derecho Administrativo ni tampoco suele impartirse en la asignatura de la Licenciatura, y lo que es mas grave, nadie suele acordarse de su existencia hasta que una sentencia desestimatoria y sin recursos le da con las puertas del proceso en las narices.
    Así y todo, el “incidente de nulidad de actuaciones” dejó de ser la Cenicienta tras la reforma operada por la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que modificó el incidente de nulidad de actuaciones y admitió la invocación de la lesión de derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional, como forma de filtrar el aluvión de tales cuestiones en el recurso de amparo, brindando al órgano jurisdiccional la posibilidad de pronunciarse al respecto.
 En palabras de la STC 187/2012, del 29 de Octubre:
«tras la reforma operada en la regulación del citado incidente por la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional 6/2007, de 24 de mayo , éste se incardina en el sistema de garantías de los derechos fundamentales ( STC 43/2010, de 26 de julio ), con la finalidad de agotar la vía jurisdiccional previa al recurso de amparo, dando ocasión al órgano judicial para reparar las vulneraciones de los derechos que se cometan en resoluciones frente a las que no quepa recurso, sin que de su inadmisión o desestimación se derive, por regla general, vulneración autónoma de los mismos ( SSTC 107/2011, de 20 de junio, FJ 1 ; y 25/2012, de 27 de febrero , FJ 5, y ATC 124/2010, de 4 de octubre , FJ 2).»

2. Ha de tenerse claro igualmente que la Nulidad de Actuaciones es un incidente excepcional y subsidiario. Así, la STC 200/2012:
« El art. 43.2 LOTC exige que el recurso de amparo se interponga en el plazo de los veinte días siguientes a la notificación de la resolución recaída en el previo proceso judicial. Pues bien, tal y como señalamos, entre otros, en el fundamento jurídico 1 del ATC 177/2010, de 24 de noviembre, este plazo es de caducidad, improrrogable, no susceptible de suspensión y en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes. Por ello no cabe su alargamiento o suspensión mediante la prolongación artificial de la vía judicial previa al recurso de amparo a través de la interposición de recursos manifiestamente improcedentes, de modo que “‘el tiempo invertido en la resolución de esos medios de impugnación manifiestamente improcedentes, cuando exceda del plazo establecido para presentar el recurso de amparo, determinará la extemporaneidad de éste’ (por todas, SSTC 72/1991, de 8 de abril, FJ 2; 78/2000, de 27 de marzo, FJ 2; 185/2004, de 2 de noviembre, FJ 3; y 323/2006, de 20 de noviembre, FJ 2).” (ATC 42/2010, de 12 de abril, FJ 2).(…) Y en el mismo Auto que acabamos de citar (FJ 2) declarábamos “que, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del art. 241.1 LOPJ (en la redacción que le ha dado la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo), el incidente de nulidad de actuaciones no es un recurso más, sino un remedio al que se puede acudir ‘excepcionalmente’ para reparar la vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el art. 53.2 CE, ‘siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario’.(…) En el proceso que nos ocupa, la vulneración del principio non bis in idem, recogido implícitamente en el art. 25.1 CE, ha constituido el objeto central de su reclamación en vía administrativa, de modo que la vulneración de este derecho fue denunciada antes del incidente de nulidad de actuaciones(…). De una manera similar fue articulada la demanda contencioso-administrativa, invocando en el mismo sentido la vulneración del principio non bis in idem, con cita de la STC 276/2000, de 16 de noviembre. Y en estos motivos fundamenta también el demandante de amparo, con reiteración de los argumentos esgrimidos en las sucesivas instancias, el incidente de nulidad de actuaciones.»

3. Pues bien, corren tiempos en que es muy fuerte la tentación del abogado de aventurarse a plantear el incidente de nulidad de actuaciones frente a una sentencia desestimatoria. Y ello por tres razones:
 A) En primer lugar, cada abogado tiene su corazoncito y la impotencia de ver sus esfuerzos alegatorios y probatorios rechazados le lleva a intentar plantear ese “incidente de nulidad de actuaciones” como solución final para que el propio Juzgado o Sala que desestimó su recurso, pueda abrir los ojos y quizás revocar su propia Sentencia.
 B) En segundo lugar, el cliente que ve desestimadas sus pretensiones, como el enfermo desahuciado por el médico, intenta que su abogado agote todos los medios posibles aunque la posibilidad de salvación sea remota.
 C) Y en tercer lugar, porque hoy día  tras la Ley 37/2011, la fijación de un umbral elevado para la apelación ( 30.000 euros) o la casación ( 600.000 euros), unido a otras barreras procesales, resulta que la inmensa mayoría de los asuntos son resueltos en única instancia, con lo que la “segunda opinión” de un Tribunal superior se ha hurtado por la Ley procesal.
 4.  Ahora bien, se impone extrema cautela en el uso del incidente de nulidad de actuaciones pues su perversión (error) o abuso ( técnica dilatoria) puede tener un perverso efecto boomerang contra abogado y cliente. Y no ya por la imposición de costas procesales al promotor del incidente si es desestimado, sino porque su planteamiento improcedente o errado puede dar al traste con la posibilidad de otro recurso ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Constitucional. Ojo al dato.
 5. La piedra de toque que nos permitirá saber si debe o no formularse el incidente de nulidad de actuaciones radica en la respuesta a la siguiente pregunta: ¿ se ha podido denunciar la lesión del derecho fundamental “antes de recaer resolución que ponga fin al proceso”- art.241.1 LOPJ?.
Si la parte ha postulado la defensa del concreto derecho fundamental en la demanda o contestación, o si la sentencia se ha pronunciado sobre el particular, ya quedan abiertas las puertas del recurso de amparo, sin necesidad ( sino mas bien todo lo contrario) de plantear el incidente de nulidad de actuaciones.
En cambio, necesariamente habría de plantearse la nulidad de actuaciones en el caso típico sería de la incongruencia omisiva  de la sentencia,  tal y como señala la STC 51/2010, de 4 de Octubre del 2010:
« De ese modo, en los supuestos en que se alegue la existencia de un vicio de incongruencia omisiva que no pueda ser reparado en la vía ordinaria resulta necesario acudir al incidente de nulidad de actuaciones con carácter previo a la interposición del recurso de amparo, para, en respeto de la subsidiariedad de esta jurisdicción, agotar correctamente la vía judicial (por todas, STC 8/2004, de 9 de febrero , FJ 2). »
También sería preciso promover el previo incidente de nulidad de actuaciones si se combate el  Auto que decide no tener por preparado el recurso tomando como ratio decidendi la insubsanabilidad de la omisión de consignación para recurrir por ser criterio que figura por primera vez en aquél auto (STC 202/2012, de 12 de noviembre).papeleo
6. El incidente de nulidad no suspende el transcurso del plazo para interponer posibles recursos de casación ante el Tribunal Supremo. No olvidemos que aunque tal incidente se reserva para los casos en que no caben recursos, hay numerosísimos supuestos en que ya sea por las dudas sobre la cuantía del litigio, su trascendencia o sobre la existencia o no de fallos contradictorios sobre la misma cuestión, puede percibirse por el abogado como sentencia sin recurso ( firme). Pues bien, me referiré al importante Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de Diciembre de 2012 (rec. : 2885/2012) que inadmite un recurso de casación por unificación de doctrina considerando que el plazo para su interposición ( un mes) no se interrumpe por haberse planteado dentro del mismo un incidente de nulidad de actuaciones. Dicha doctrina se apoya en que la LJCA es tajante en el modo del cómputo del plazo del recurso de casación por unificación de doctrina (“desde la notificación de la sentencia”), criterio idéntico y trasladable al recurso de casación ordinario ( “desde la notificación de la sentencia”).
 Oigamos a la Sentencia:
« Y no cabe objetar que entre la referida notificación y la interposición del recurso medió la presentación de un incidente de nulidad de actuaciones, pues en modo alguno puede considerarse que el referido incidente suspendiera el plazo para interponer el recurso de casación para la unificación de doctrina, por ser contrario a lo dispuesto por el artículo 97.1 de la LRJCA, que establece un plazo de treinta días “contados desde el siguiente a la notificación de aquélla” y, por ende, sin que le afecte a su cómputo, la intercalación de incidente alguno ( AATS de 17 de junio de 2004, rec. 57/2004y 1 de marzo de 2005, rec. de queja nº 88/2004 y  STS 19 de noviembre de 2012, rec. 2407/2012).Por lo expuesto, el recurso resulta extemporáneo y, en consecuencia, procede acordar su inadmisión”

7. El incidente de nulidad de actuaciones tampoco interrumpe el plazo para interponer recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, cuando el mismo no fuere preceptivo. Y aquí está la “madre de los conflictos”…¿cuándo es preceptivo plantear el incidente de nulidad de actuaciones antes del recurso de amparo?. No lo ha dicho la Ley pero si lo ha aclarado la jurisprudencia constitucional.
 Insistiré como dije, en que la reforma operada en la LOTC para frenar el aluvión de recursos de amparo introdujo como motivo para plantear la nulidad de actuaciones la invocación de la vulneración de derechos fundamentales, pero eso sí, aquí está el gran matiz jurisprudencial: solo es preceptivo plantear la nulidad de actuaciones frente a sentencias que por sí mismas hayan ocasionado la lesión del derecho fundamental pero no frente a sentencias que han valorado y descartado infracciones constitucionales, ya que en este caso, ya ha tenido lugar la “valoración previa” que a modo de filtro ha impuesto el legislador.
Veamos un ejemplo. Si una sentencia desestima la vulneración de la presunción de inocencia al impugnarse una multa de tráfico y no cabe recurso de apelación pues no habrá que plantear la previa nulidad de actuaciones y deberá interponerse el recurso de amparo directamente. En cambio, si esa misma sentencia desestima la vulneración de la presunción de inocencia al impugnarse esa multa de tráfico pero la sentencia se dicta sin haber practicado la prueba previamente admitida, aquí si resultará preceptivo plantear la previa nulidad de actuaciones por conculcación del derecho a la tutela judicial efectiva del art.24 CE.
8. La excepción tiene lugar cuando se impugna un Auto de inadmisión de recurso dictado por el Tribunal Supremo, aunque se hayan formulado alegaciones sobre el derecho fundamental comprometido, pues aquí considera el TC que la lesión se produce con el dictado del Auto y entonces hay que brindar una ocasión o segunda oportunidad para repararlo, con lo que el incidente de nulidad es preceptivo (ATC 10/2010, de 25 de enero).  Tal situación no se producirá con los autos de inadmisión dictados por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o por las Salas en asuntos de que conozcan en primera instancia pues siempre cabe recurso de apelación o casación (art.80.1 c, y 87.1 LJCA, respectivamente), pero sí se planteará cuando sean dictados tales Autos en “única instancia” – al no ser posible apelación o casación, reservado a las sentencias inadmisorias- será preciso plantear el incidente de nulidad de actuaciones.
9. Y los errores se pagan. Tanto si se plantea el incidente de nulidad cuando no es preceptivo como si no se plantea cuando lo es, el Tribunal Constitucional inadmitirá el recurso de amparo por extemporaneidad (en el primer caso) o por falta de requisitos previos (en el segundo caso).trabalenguas-lenguaje
¡ Ah! Y nada de acudir a la imaginativa idea de “poner los huevos en distinto cesto” y plantear simultáneamente ambos remedios, el incidente de nulidad ante el órgano jurisdiccional y la interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. En ese caso, dado que el recurso de amparo es “subsidiario”  (pero no alternativo) el Tribunal Constitucional consideraría que el recurso de amparo sería inadmisible por prematuro, sin posibilidad de subsanación.  En este sentido la STC 199/2012, de 12 de noviembre, siguiendo la línea de la anterior STC 99/2009, de 27 de Abril, declara:
 «Por tanto, concurre el óbice procesal de falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 50.1 a), en relación con el art. 44.1 a) LOTC], al haberse hecho coexistir esta jurisdicción de amparo con la vía judicial ordinaria, pues, como este Tribunal ha puesto de manifiesto en anteriores ocasiones, es la fecha en la que se registra en este Tribunal la solicitud de amparo, con o sin simultánea solicitud de designación de Abogado o Procurador de oficio, la que marca el dies ad quem de su interposición (ATC 163/2009, de 21 de mayo, FJ 2), pues con este proceder procesal la demandante compareció ante este Tribunal Constitucional cuando aún no se habían resuelto los medios de impugnación que había puesto en marcha dentro de la vía judicial previa, provocando así la coexistencia temporal de ambos procedimientos, el de la jurisdicción ordinaria y el presente proceso de amparo.
Por todo lo que antecede resulta procedente dictar Sentencia inadmitiendo el recurso de amparo por falta de agotamiento de la vía judicial previa [art. 44.1 a) LOTC».

10. Otra cosa es que si se inadmite el originario recurso de amparo por esta circunstancia, y se dicta resolución en el incidente de nulidad de actuaciones, esposible ahora reiterar un segundo recurso de amparo frente a esta última resolución. En este sentido se pronuncia la STC 51/2010, del 4 de Octubre:
 «En el presente caso, la entidad demandante interpuso un primer recurso de amparo contra la Sentencia de casación que fue considerado prematuro por haber simultaneado dicho recurso con la interposición del incidente de nulidad de actuaciones. Ahora bien, tras la resolución del citado incidente de nulidad de actuaciones la entidad demandante interpuso el presente recurso de amparo dentro del plazo previsto en el art. 44.2 LOTC , en el se han alegado vulneraciones de derechos fundamentales respecto de la resolución judicial resolutoria del incidente de nulidad y, además, se han reproducido todos los motivos de amparo imputados contra las Sentencia de apelación y casación en el recurso de amparo inadmitido, incluyendo la incongruencia omisiva denunciada en el incidente de nulidad.
Por tanto, tal como indica el Ministerio Fiscal, no cabe considerar que el presente recurso de amparo resulte extemporáneo en relación con las vulneraciones imputadas a las Sentencias de apelación y casación por alargamiento artificial de la vía judicial previa, toda vez que, más allá del carácter prematuro del primer recurso de amparo ya inadmitido, en este segundo recurso se ha producido un correcto agotamiento de la vía judicial previa a través de la interposición de un incidente de nulidad de actuaciones que no puede ser calificado de improcedente al haberse fundamentado en incongruencia del fallo. »

11. Tampoco hay que echar las campanas al vuelo y pensar que si la Sala contenciosa ha admitido indebidamente a trámite el incidente de nulidad de actuaciones hasta el punto de dictar resolución sobre el fondo, quiere decir que tal recurso no era “manifiestamente improcedente”, con lo que tampoco podría ahora decirlo el Tribunal Constitucional. No señor, no.
 En este sentido la reciente STC  200/2012, de 12 de noviembre de  precisa y resume:
« Es indudable que, en las circunstancias que concurren en este caso, la formulación del incidente de nulidad de actuaciones era manifiestamente improcedente, dado que en el incidente se denunció por el recurrente la lesión de un derecho fundamental que no se produjo por dicha sentencia. No se trata, así, de una supuesta lesión de un derecho fundamental “que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso”, como exige el art. 241.1 LOPJ. Es cierto que la Sala de lo Contencioso-Administrativo admitió y tramitó el incidente, pero el Auto de 2 de octubre de 2009 declara no haber lugar a la nulidad de la Sentencia porque la infracción del principio non bis in idem “fue analizada en la Sentencia cuya nulidad se pretende”, y así lo demuestra limitando su respuesta a una amplia cita de ella. En definitiva, el sentido del citado Auto es que la violación constitucional con la que se pretende fundamentar la nulidad de la Sentencia ya había sido planteada por el demandante y resuelta en la Sentencia, de modo que la manifiesta improcedencia del incidente es lo que sustenta el pronunciamiento de que no ha lugar a la nulidad de la Sentencia.” .
 O sea que, en la práctica si el Tribunal Contencioso-Administrativo admite a trámite la nulidad de actuaciones pero la despacha con una resolución de fondo que reproduce o se remite a que la sentencia cuya revisión se insta, argumentando que ya se pronunció antes al respecto, resultaría que aquél incidente fue un rodeo inútil y redundante, y como tal, no debía haberse planteado (por consiguiente, el Tribunal Constitucional considerará que no interrumpió el transcurso del plazos del amparo).
Ahora bien, a sensu contrario, ello también abona la posible interpretación de que si el Tribunal Contencioso-Administrativo admite el incidente de nulidad  y lo despacha con resolución desestimatoria de fondo, analizando una nueva perspectiva de vulneración de derechos fundamentales no tratada en sentencia, entonces  podría razonablemente considerarse que tan descaminado no era el “incidente de nulidad”, o sea, que no sería manifiestamente improcedente. Y en tal caso, el Tribunal Constitucional tendría que admitir el recurso de amparo pese a haberse interpuesto un incidente de nulidad indebido pero que no era una barbaridad ( o sea, no era “manifiestamente improcedente”).
 12. Lo que sí ampara el Tribunal Constitucional es el derecho a una resolución motivada de la inadmisión del trámite de nulidad de actuaciones pues una reciente sentencia constitucional censuró al Juzgado contencioso-administrativo que de forma ritual y vacía dictaminó la inadmisión, tal como comentamos en un post anterior.
Como podéis comprobar es un tema erizado de problemas y no está dicha la última palabra, aunque lo que sí debe quedar claro es que no puede tratarse la cuestión con ligereza. Está en juego un portazo de inadmisión.
garfield1
 Y colorín colorado, espero haberos ayudado.

P.D. Aquí tenéis un estupendo artículo sobre la Nulidad de Actuaciones del Abogado del Estado ante el Tribunal Supremo, José Ramón Rodríguez Carbajo

LA VOZ CHANNEL