¿Es así de claro? ¿Permite la Constitución que el legislador pueda resolver la cuestión como quiera? ¿Es verdad que la Constitución no establece criterio alguno de tipo material vinculante para el legislador?
En mi opinión, no. La Constitución fija unos criterios vinculantes para el legislador, que conducen a una solución distinta, matizadamente distinta, de la que se viene dando hasta el momento a esta cuestión.
Principio básico
Pero empecemos por donde hay que empezar, esto es, por recordar el principio básico que establece la Constitución en relación con las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad, que no es otro que el de la separación absoluta entre unas y otros, o, lo que es lo mismo, el de su configuración como compartimientos estancos entre los que no es posible comunicación alguna.
En efecto, el artículo 8 dice textualmente: "Las Fuerzas Armadas, constituidas por, el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional", mientras que el 104 reza: "Las fuerzas y cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana".
Basta la lectura de ambos artículos, su ubicación en el texto constitucional (uno en el título preliminar y el otro en el título IV), la función que tienen encomendada unas y otros, etcétera, para darse cuenta de que el constituyente quiso diferenciarlos de manera rotunda.-
Esta tesis se confirma todavía más si situamos ambos preceptos en una perspectiva histórica. Desde dos puntos de vista:
1. Desde lo que supone la ruptura de la Constitución de 1978 con la consideración tradicional de la Guardia Civil como parte de las Fuerzas Armadas con rango legal desde 1878 y con rango de ley fundamental desde la ley orgánica del Estado de 1967.
2. Desde el conocimiento del propio proceso constituyente de 1978, los artículos 8 y 104 fueron de los más debatidos en todas las fases, en las que se pretendió reíteradarnente eliminar la enumeración de los tres ejércitos del artículo 8, porque con ello se dejaba fuera a la Guardia Civil, que forma parte, "por tradición y por derecho" (Fraga), de las Fuerzas Armadas. Tal pretensión fue rechazada reiteradamente y por mayorías abrumadoras por el constituyente.
Me atrevería a decir que hay muy pocos (casi ninguno) artículos; importantes de la Constitución en los que hubo tanto debate y en los que es posible reconstruir de forma tan clara la voluntad del constituyente. Fuerzas armadas es un numerus clausus sin posibilidad de ampliación, como no sea a través de la reforma de la Constitución, que, por afectar además al título preliminar, tiene que seguir el procedimiento especial del artículo 168, y no el ordinario del artículo 167 de la Constitución. Cuerpos de seguridad son algo distinto que no tiene nada que ver con los primeros. Así es a partir de 1978, en contraposición a como ha sido en nuestra experiencia política y constitucional anterior.
Interpretación favorable
Ahora bien, es cierto que en el artículo 28.1 se produce cierta confusión entre las Fuerzas Armadas y los cuerpos de seguridad en relación con el derecho de sindicación. "Todos tienen derecho a sindicarse libremente. La ley podrá limitar o exceptuar el ejercicio de este derecho a las fuerzas o institutos armados o a los demás cuerpos sometidos a disciplina militar..."
¿Quiere ello decir que en la regulación de tal derecho el legislador es libre para limitar o exceptuar, de tal manera que es- indiferente la inclusión de la institución de que se trata dentro de las Fuerzas Armadas o de los cuerpos de seguridad?
Está claro que no. Estamos ante un derecho fundamental en el "núcleo esencial" de nuestra declaración de derechos, y, en consecuencia, cualquier interpretación que se haga del mismo, y más por parte de los poderes públicos, tiene que ser la más favorable al ejercicio del derecho fundamental, no siendo por tanto admisible sino en casos extremos una solución que suponga la supresión pura y simple del ejercicio de tal derecho. Éste es un principio pacíficamente admitido, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional española y europea.
Ello quiere decir que la calificación de una institución como fuerza armada o como cuerpo de seguridad es relevante a la hora de que el legislador regule para ella el derecho de sindicación, pudiendo exceptuarse el ejercicio del mismo para las Fuerzas Armadas, pero sólo limitarse para los cuerpos de seguridad.
El legislador no puede, en consecuencia, prescindir de los artículos 8 y 104 CE a la hora de desarrollar el artículo 28, sino que, al contrario, tiene que tenerlos muy presentes. Por ello, no puede proceder a una equiparación de las Fuerzas Armadas y de los cuerpos de seguridad ni siquiera a los solos efectos del ejercicio del derecho de sindicación. Ello supondría reinterpretar los artículos 8 y 104 CE a la luz del 28, en lugar de proceder a la inversa, que es lo que tiene que hacerse, no sólo por sentido común ,sino también por lógica jurídica, ya que son, por una parte, los artículos 8 y 104 los que definen qué son las fuerzas armadas y los cuerpos de seguridad en nuestro ordenamiento, y, por otra, únicamente de esta manera se consigue una interpretación favorable al ejercicio del derecho fundamental, produciéndose como resultado de la misma que su ejercicio sea lo más amplio posible.
Interpretando la Constitución unitariamente" y en el sentido más favorable al ejercicio del derecho fundamental, la conclusión a la que ha de llegarse es a la de que el constituyente ha reconocido a los cuerpos de seguridad el derecho de sindicación. Con limitaciones que tendrán que ser establecidas por el legislador, "respetando el contenido esencial" del derecho que limita (artículo 53.1 CE). Limitaciones que en ningún caso podrán conducir a la supresión del derecho, sino que, antes al contrario, tendrán que soportar la crítica de un "juicio de razonabilidad", esto es, de adecuación de los límites a la función que, como cuerpo de seguridad, la Guardia Civil tiene constitucionalmente encomendada.
Orientar la decisión
No nos encontramos pues ante una cuestión en la que la Constitución haya concedido un cheque en blanco al legislador para que éste lo llene como quiera. La Constitución contiene los suficientes elementos de tipo sustantivo o material como para orientar la decisión del legislador, aunque no para prefigurarla por completo. El legislador tiene un margen, pero no libertad absoluta. El derecho de sindicación para los cuerpos de seguridad está reconocido en la Constitución. No depende de una concesión del legislador. Y los miembros de la Guardia Civil tienen derecho a exigir un desarrollo legislativo del artículo 28.1 que sea respetuoso con su condición de ciudadanos integrados en un cuerpo de seguridad y no en las Fuerzas Armadas, no debiendo verse privados por completo del ejercicio de tal derecho por la inactividad del legislador. En tal caso nos encontraríamos* ante un supuesto claro de "inconstitucionalidad por omisión".
Javier Pérez Royo es catedrático de Derecho Constitucional y rector de la universidad de Sevilla.
* Este artículo apareció en edición impresa el martes, 3 de abril de 1990
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