El TSJ determina que en caso de residentes de larga duración, no
se puede imponer de forma automática la sanción de expulsión del territorio
español
11 Abr, 2016.- Dicha sanción se puede imponer para el caso de una
amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad
pública, que tiene que estar debidamente motivado, lo que no se ha producido en
este caso.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha (Sala de lo Contencioso-administrativo, 2ª) de 8 de marzo de 2016; Nº
rec. 152 (2014); Nº sent. 10049 2016).
TERCERO.- Es
necesario partir de un dato muy importante como es el de que el apelante
contaba con permiso de residencia permanente. Así lo afirma desde el primer
momento en el expediente y en los autos.
Ya se ha superado
jurisprudencialmente la consideración como automática de la expulsión de un
residente de larga duración, ya hemos dicho que el extranjero es en este caso
residente de larga duración, y que la causa única y exclusiva de la expulsión
tanto para la Administración como para el Juez de instancia se funda en la
aplicación automática del artículo
57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero. Ahora bien, esta automaticidad
no es admisible en el caso de que haya permiso de residencia permanente, sino
que hay que tener en cuenta en este caso lo que establece el párrafo 5 del
mismo precepto (redacción dada por Ley
Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre): "La sanción de expulsión no podrá
ser impuesta salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54,
letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el
término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la
expulsión con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los
siguientes supuestos: (...) b) Los residentes de larga duración. Antes de
adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá
tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos
creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su
familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado ".
Esta modificación
responde, como indica la Exposición de Motivos de la L.O. 2/2009, a la necesidad de
incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva
2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de
los nacionales de terceros países residentes de larga duración , cuyo artículo
26, párrafo primero, establece que los Estados miembros debían poner en vigor
las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en dicha Directiva a más tardar el 23 de enero de
2006 e informar de ello inmediatamente a la Comisión.
La trasposición de la
Directiva era ya inevitable a la vista de la condena a España, por no trasponerla,
en Sentencia del Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, nº C-59/2007, de 15 de
noviembre de 2007.
Pues bien, la citada
Directiva establece en su art. 9 que " 1. Los residentes de larga duración
perderán su derecho a mantener el estatuto de residente de larga duración en
los casos siguientes:...b) aprobación de una medida de expulsión en las
condiciones previstas en el art. 12 ", precepto que reza: " 1. Los
Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un
residente de larga duración cuando represente una amenaza real y
suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
2. La decisión a que se
refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
3. Antes de adoptar una
decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros
deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
a) la duración de la
residencia en el territorio;
b) la edad de la persona
implicada;
c) las consecuencias para
él y para los miembros de su familia;
d) los vínculos con el
país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
4. Una vez adoptada la
decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a
interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente
previstos en el Estado miembro de que se trate.
5. Los residentes de
larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a
asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del
Estado en que residan".
Está claro que a la luz
de la Directiva mencionada es lícito que la Ley de extranjería subordine el
derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como
la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión confirmada por
la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de
recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados
en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que
disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la
expulsión de los extranjeros en su territorio (SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de
mayo de 1985; caso Berrehab, 21 de junio de 1988; caso Moustaquim, 18 de
febrero de 1991, y casoAhmut, de 28 de noviembre de 1996: ATC 331/1997, de 3 de octubre (RTC 1997, 331) , FJ 4).
Ahora bien, si la Ley Orgánica 4/2000, según la
redacción actual dimanante de la Ley
Orgánica 2/2009, es trasposición de la Directiva que se ha citado, ello es un
dato capital para realizar una correcta interpretación del art. 57, en sus
puntos 2 y 5, y para afirmar sin ambages la aplicación del punto 5 no sólo a
las expulsiones derivadas de la comisión de alguna de las infracciones del
catálogo del art. 53, sino también al caso del art. 57.2 .
En este sentido, en
primer lugar la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave
para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que
tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme
a lo recogido por nuestro Tribunal
Constitucional en la sentencia 236/2007, se puede considerar una amenaza real y
suficientemente grave el hecho de haber cometido un delito de cierta gravedad,
remitiéndose precisamente a un delito castigado con pena superior a un año, por
lo que es admisible en principio lo dispuesto en el art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000,
sin que sea preciso que se haya cometido una infracción de las recogidas en el art. 54.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 en sentido estricto, porque sin duda
es más grave realizar una conducta constitutiva de delito de cierta gravedad,
que realizar una conducta que sólo es constitutiva de una infracción
administrativa, como son las recogidas en la Ley
Orgánica 1/1992, de 21 de febrero, sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Una condena como la examinada puede, en principio, ser considerada para denegar
el estatuto de residente de larga duración por motivos de orden público o de
seguridad pública tomando en consideración "la gravedad o el tipo de
delito contra el orden público o la seguridad pública", sin perjuicio
desde luego de tener presente que, como ha indicado expresamente el Tribunal de
Justicia, " la existencia de una condena penal sólo puede apreciarse en la
medida en que las circunstancias que dieron lugar a dicha condena pongan de
manifiesto la existencia de un comportamiento personal que constituya una
amenaza actual para el orden público " (véanse, en particular, las
sentencias de 27 de octubre de 1977, Bouchereau, 30/77, Rec. p. 1999, apartado
28; de 19 de enero de 1999, Calfa, C- 348/96, Rec. p . I- 11, apartado 24, y de
7 de junio de 2007, Comisión/Países Bajos, C-50/06, Rec. p. I-0000, apartado
41), señalando que la reserva de orden público constituye una excepción al
principio fundamental de la libre circulación de las personas, que debe ser
interpretada de forma restrictiva y cuyo alcance no puede ser determinado por
los Estados miembros unilateralmente (sentencias de 28 de octubre de 1975,
Rutili, 36/75, Rec. p. 1219, apartado 27; Bouchereau, antes citada, apartado
33; de 27 de abril de 2006, Comisión/Alemania, C-441/02, Rec. p. I-3449,
apartado 34, y Comisión/Países Bajos, antes citada, apartado 42). Según una
jurisprudencia reiterada, la utilización, por parte de una autoridad nacional,
del concepto de orden público requiere, aparte de la perturbación social que
constituye toda infracción de la ley, que exista una amenaza real y
suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (
sentencias Rutili, antes citada, apartado 27; de 29 de abril de 2004,
Orfanopoulosy Oliveri, C-482/01 y C-493/01, Rec. p. I-5257, apartado 66, y
Comisión/Alemania, antes citada, apartado 35). Incluso la existencia de varias
condenas penales carece a estos efectos de relevancia por sí misma (STJ 4-10-
2007, num. C- 349/2006, Murat Polat).
Por ello, el artículo
57.2 de aplicación no resulta en sí incompatible con la Directiva 2003/109/CE. Ahora bien: su
aplicación exige adecuarla a las directrices jurisprudenciales del Tribunal de
Justicia. Los artículos 9 y 12 de la normativa comunitaria referida, ya
señalados, establecen que la decisión de expulsión no podrá justificarse por
razones de orden económico y que antes de adoptar tal decisión, las autoridades
competentes del Estado miembro de acogida deberán tomar en consideración la
duración de la residencia del interesado en el territorio de ese Estado, su
edad, las consecuencias de la expulsión para la persona afectada y para los
miembros de su familia, y los vínculos de esa persona con el Estado de
residencia o la ausencia de vínculos con el Estado de origen.
De modo que hay que
corregir expresamente cualquier declaración anterior de la Sala relativa a la
automaticidad de la expulsión del art. 57.2 en estos casos, o relativa a la
inaplicabilidad de las excepciones del art. 57.5 al caso del art. 57.2, o a la
falta de motivación o proporcionalidad en la aplicación de la medida en estos
casos, pues es obvio, a la luz de lo hasta aquí razonado, que tales
interpretaciones olvidan que los arts. 57.2 y 5 son trasposición de una
Directiva que exige poner en relación un precepto con otro, pues no establecen
excepción alguna cuando se trata de un residente de larga duración , sino que
obligan a la ponderación que se ha mencionado cualquiera que sea la causa de
expulsión que se esté aplicando, ya se
trate de los supuestos
del art. 53, ya del supuesto del art. 57.2. Conforme a la Directiva y a la
jurisprudencia europea en relación a los extranjeros con residencia de larga
duración , cabe afirmar la imposibilidad de interpretar el artículo 57.2 de la
forma automática que pretende la Administración sino de conformidad con las
exigencias jurisprudenciales y, ahora, con el artículo
12 de la Directiva 2003/109 .
Pues si con la redacción anterior de la Ley
Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros
en España y su integración social el
Tribunal concluyó que no se había traspuesto adecuadamente a nuestra
legislación la normativa comunitaria, lógicamente no cabe sino interpretar que
el artículo 57.5.b) debe ser aplicado en todo caso de expulsión de un
extranjero. No sólo por razones sistemáticas sino porque es la trasposición del
artículo 12 de la Directiva y de la citada jurisprudencia, que en ningún momento
hacen distinción respecto de expulsión alguna y la causa que lo genera.
En el supuesto de autos
es obvio que no se ha dado cumplimiento a estas exigencias reforzadas de
análisis y motivación, porque precisamente lo que ha sucedido es que desde el
inicio se ha denegado al interesado en vía administrativa la consideración de
cualquier elemento, al amparo de la idea de que la aplicación de la expulsión
era en todo caso automática.
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